益友视点 | 民法典学习之居住权初探
时间：2021-02-13 作者：益友天元
2021年开年大事之一，就是新中国历史上第一部民法典开始实施，多达一千多条的鸿篇巨制，是新中国从来没有过的，几代领导人和法律专家的梦想终于实现。细心的读者不难发现，民法典除了完善各种法律制度外，还出现了一个崭新的制度——居住权。如果是法律专业人士，应该还有印象，在物权法立法之初，也有法律专家提出设立居住权的设想，并被一度写进物权法草案。但是因种种原因，物权法最终通过时，彻底删除了这一新制度。民法典出台，居住权又重新回到了人们的视野，并以法典的形式正式确定了这一制度，使居住权终于“修成正果”。 那么，居住权到底是一个什么样的制度？它和传统的租赁权、用益物权有什么区别？为什么要设立这一制度？这一新的法律制度会给我们带来什么样的影响？笔者繁忙工作之余，从学习民法典、普及大众及与专业人士探讨的角度，对居住权进行了比较深入的学习和研究并撰写拙作以抛砖引玉。 首先，我们从一个案例开始。 笔者曾办理了一个令人揪心的家庭案件。故事得从2017年说起，苏北某农村妇女在家中伺候公婆、抚养幼子已长达10年之久。突然有一天长期在外打工的前夫返回家中，以在外做生意欠下大笔债务为由，为避免连累家人，要和其办理离婚手续。双方说好离婚不离家，仍然一起共同生活。毫无法律知识的女方轻信前夫，同意离婚并签署了离婚协议。协议明确约定家里宅基为父母产权，女方及子女有永久居住权。还对其它财产、抚养费做了约定，此后双方还共同生活。2019年，女方突然发现男方在外已有第三者甚至还有了孩子。哭过闹过，无奈已办理离婚手续无可奈何。男方父母为显示自己无辜，赌咒发誓和这个不孝之子断绝一切关系，并立下“遗嘱”，将所有房产权转让给儿媳，儿媳负责老人生养死葬。为让儿媳放心，又写了一份房屋买卖协议，约定以10万价格将所有房产出卖给儿媳，但是只有公公签字，婆婆并未签字。两份协议均有族中亲戚作为见证人签字作证。 时过境迁，这场不小的风波过去两年后，当看到远在外面的儿子新年无法归家团圆，两位老人心生悔意。与前儿媳不断发生摩擦，因家庭生活琐事经常发生口角，继而发展到吵打。最终闹上了法庭。男方父母以买卖合同母亲没有签字为由主张无效，要求前儿媳搬出，并且毫不留情的也要孙子孙女一起搬出。决绝尤甚。 律师接到案件时一审已判决，这位儿媳要在判决生效之日起10日内搬出。一位没有文化知识、没有生活来源还带着两个孩子的农村妇女一时求告无门。律师二审代理办理过程中发现，就居住房屋女方虽然签署了三份协议予以保障，但是根据我国法律规定，“遗嘱”在死亡前均可以变更；而买卖协议婆婆又没有签字，实际效果难定；离婚协议虽然约定“女方有永久居住权”，但是产权为父母所有，儿子属于“无权处分”。当然，基于中国农村宅基地的特殊性，以户为单位分配，只要是家庭成员，都有相应的产权和居住权，但因未能被二审法院采纳，这是后话不提。 此时民法典已经颁布，但是生效却需要半年以后，而二审审限最多只有三个月。二审法院在仔细审理后，最终还是维持了一审判决，要求女方从家里搬出。对于这位农村妇女犹如天塌下来一般，一再受到欺骗，投告无门，无论如何无法接受。由于该房屋有一部分为违法扩建，在律师思考之下，建议其暂搬至没有装修甚至连正式楼梯都没有的违建毛坯房暂住。 此案令人唏嘘之余，对于居住权千呼万唤始出来之感油然而生。如果当时民法典已经生效、如果农村宅基地使用权明确为家庭共有财产，如果村委会有余地给离婚妇女重新分配宅基地，也不至于让离婚妇女陷入几近无家可归之地。 2021年1月1日，中华人民共和国民法典终于开始施行。这次法律编纂不仅仅是将民法总则、婚姻家庭法、合同法、物权法等汇集一篇，而且对很多制度进行了修订和补充。其中居住权这一全新的概念进入人们视野，尤为引入注目。那么，究竟什么是“居住权”呢？ 居住权的概念 居住权其实由来已久。早在古罗马时代，居住权就已经被纳入罗马法。在罗马共和国时期，公民仅指男子，其它人只能称为平民或自由民，而奴隶则视为财产，不被当作人看待，更没有任何权利可言。但到了共和国末期，妇女逐渐获得公民地位，解放奴隶也逐渐增多，但他们的财产权利还没有得到保障。每当家长亡故，没有继承权的妇女、或解放奴隶居住权就成了问题。为解决此问题，罗马法规定了他们相应的居住权、使用权和收益权等，使他们老有所居、生有所养。这些权利在查士丁尼一世时称为“人役权”，与“地役权”相对应。居住权人活着时仅有权居住，死后居住权即告消灭，不得转让和继承。 罗马法对大陆法系影响最大，因此，《德国民法典》、《法国民法典》、《意大利民法典》和《瑞士民法典》等欧洲大陆国家的民法典都对居住权做了规定。比如，《德国民法典》第1093条第一款规定：“在排除所有权人的情况下，将建筑物或者建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利可以作为有限制的人役权而设定。”《瑞士民法典》第776条第一款规定：“居住权是指居住于住宅内或住宅某部分的权利。”而英美法系因没有成文法，以判例法为主体，涉及居住权的内容存在于婚姻法体系内，不再赘述。 而同属于大陆法系的日本和我国台湾地区却未对居住权加以规定，原因是东亚的现代法律制度来源其古代法和法、德为代表的大陆法系移植，在移植的过程中东方社会根据习惯有所取舍。东方社会的习惯特点是妇女、未成年人对于“家长”有极强的人身依附性，对家庭财产无支配权，但同时规定了家长对妇女的扶养义务和对未成年子女的抚养教育义务。对于因妇女原因导致婚姻破裂，规定了“七出”和“三不去”制度。特别是其中的“有所娶无所归，不去”，就是指妇女出嫁以后父母亡故无所归，则男子是不能“休妻”的。新中国建立后，很多封建制度被废除，新的制度在建立。对于离婚妇女的居住权在农村以重新分配宅基地制度予以保障。但是在房地产高度发达的现代社会，农村宅基地也成了极为宝贵的资源，在村委会“无地可分”的情况下，妇女的保障程度迅速变弱。如前述案例，笔者曾经建议委托人向村委会申请新的宅基地，但是答复却是“先分户”才能考虑分宅基地，但是要分户，必须先有房，陷入了死循环。而且现在的很多村委会也无余地可分。总之，东亚国家往往以“无此习惯”为由，一直未引入居住权制度。 2002年至2005年《物权法（草案）三次征求意见稿》中对居住权曾做出规定，是根据我国某著名法学家的建议而提出。随着自己年事已高，他突然发现照顾自己一生的老保姆也已年老体衰，无子无女。如果法学家去世，保姆的老有所养就成了问题。于是，老法学家从西方社会引进居住权概念，在起草制定物权法时力荐设立居住权制度。也许一个新的制度确立确实需要一个漫长的过程，在正式审议时由于“使用范围过于狭窄”而被删除。居住权与我国民法擦肩而过。 经过多年的酝酿、准备，民法典一步步向我们走来。作为物权法的重要组成部分之一，居住权制度再次被提上日程。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这部法律自2021年1月1日起施行 。民法典中有关居住权的规定共有六条，而现实情况复杂，需要根据实践经验积累进一步完善。 居住权制度的内容 根据民法典第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住需要。”这里的关键词有：按照合同约定、他人住宅、用益物权和生活居住需要。 第一，居住权的设立首先要有合同约定，也可以通过遗嘱设立。《民法典》第三百六十七条规定：“ 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。” 根据我国民事法律规定，合同主要有两大类型，一类是普通平等民事主体设定民事权利义务的协议，一类是根据婚姻、收养和监护等因身份关系而设定的协议。此外还有行政协议，由于其特殊性和本文关系，暂不做研究和赘述。如前述案例，是基于婚姻关系而设立的离婚协议、家庭析产等协议。如果当时民法典生效，当事人完全可以根据协议主张居住权。同时，《民法典》第三百七十一条还规定：“ 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”即遗嘱虽然不是合同，但参照合同设立居住权的规定处理。 第二，必须在他人享有所有权的住宅上设定。如果是本人住宅，则由于所有权内含有占用、使用、收益和处分的全部权能，无需为自己设定居住权。而且，必须在住宅性质的房屋上设定，在商业、办公、仓储等类型房屋上，因无住宅属性，不能设立居住权。在此需要说明的是，当老人将自己所有的房产先行过户至子女名下，同时为自己设定居住权的不在此列，因产权已过户，不应被视为为自己设立居住权。 第三，居住权属于用益物权。根据我国《民法典》第三百二十三条规定，用益物权是用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。和租赁权相比，居住权少了收益的权利，这是居住权仅为居住为目的而设立的特点所决定的。不过由于居住权规定于用益物权分编居住权章，逻辑上居住权应该具有用益物权的基本权能。这点区别不能不说是居住权是一种特殊的用益物权，只有使用权，而无收益权。 第四，居住权的目的是满足生活居住需要，一般为无偿设立。如果为了经营需要是不能设定居住权的。有人曾设想，对于农家乐之类的个体工商户，依赖于农民住房改造后从事居住、餐饮经营，应该引入居住权来保障经营者的长期稳定预期。个人认为，根据居住权设立的目的，不应当具有此商业功能。而且，这里的居住需要完全是为居住人及其家庭成员甚至辅助服务人员所设立，不得转让、继承甚至出租。《民法典》第三百六十九条规定：“ 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”而且，设立居住权一般应当是无偿的，否则无法与租赁权相区别。 第五，居住权设定的期限习惯上一般以居住权人死亡为止，特殊情况下也可以约定期限。比如前文所述，父母将自己所有的房产因各种需要先行转让给子女的，往往需要为自己设定居住权，而且会明确约定具有“永久居住权”、“居住至百年之后”等。特殊情况下，比如离婚妇女会出现再婚情形，由于妇女再婚后会“出嫁”，居住权由再婚家庭保障，一般从风俗习惯上会约定居住权至再婚为止。对于未成年人的保障，西方习惯上保障至其成年为止。西方人成年后，往往会鼓励子女另外租房居住，从而可以更广泛的接触社会、有利于独立自主，较早适应社会生活。 第六，也是相当重要的一点，设立居住权需要以登记为生效要件。《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”居住权为物权，物权的本质特征就是对世权，即排除其它任何人侵扰的权利。为了保障物权人的绝对支配权，同时为了保障相对人交易安全，必须以登记作为公示方式，否则不具有对抗他人的效力。由于居住权刚刚开始设立，登记是成立要件还是对抗要件，还需要进一步研究。就目前法条字面意义上讲，如果不登记，将不产生居住权的物权效力。 居住权与租赁权之比较 与居住权比较相近的是租赁权。根据《民法典》规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同与居住合同应该有以下几点不同： 一、租赁合同是有偿的，需要支付租金，居住合同原则上是无偿的，当事人另有约定的除外。租赁合同的特点就是双务合同、实践性也较强。租赁合同性质上需要支付租金，因此是双务合同，一方交付租赁房屋，一方支付租金。而居住权是为了保护弱势群体居住生活的保障性权利，所以一般情况下是不需要支付费用的。即使当事人约定支付一定的费用，一般也是象征性、补偿性的。而不应当是为了收益设定居住权，否则可能会在将来的法律解释中被认定为租赁合同，从而导致超过20年部分无效，并不产生物权上的效力。 二、租赁合同内容为租赁房屋的，可以居住也可以收益，居住权原则上为自住使用不得收益，当事人另有约定的除外。租赁房屋可以是住宅，也可以是商业用房，故可以收益为目的的租赁。居住权设定的目的为居住生活使用，只能在住宅上设立，不得在商业用房上设立。特殊情况下，比如居住权人暂时因治病等原因较长时间离开房屋的，为最大程度上提高物的效用，可以根据约定短期对外租赁。但是不得长期对外租赁应该是居住权的应有之义。 三、租赁合同是债权合同，不是必须要登记，居住权为物权，需要登记才产生物权效力。根据相关规定，租赁权要取得对抗第三人的效力，一般也需要办理登记备案，但不登记不影响租赁权的设立。而且，如果租赁房屋上有抵押或者查封，租赁在先的，享有“买卖不破租赁”的对抗力，但是没有改变它的债权性质；如果在抵押或查封后租赁的，则没有对抗性的权利。由于我国居住权刚刚设立，对于抵押或查封的房屋能否设定居住权尚未有明确规定，借鉴租赁等权利的对抗性要件，特别是居住权需要登记的特点，一般有抵押或查封的房屋因为随时可能面临被处分的状态，将来立法可以想见不会允许再设立居住权。 四、租赁合同期限最高不得超过20年，居住权没有此限制。由于我国实行土地有限期使用制度，如果允许约定过长的租赁期限，有被非法利用“以租代售”的风险。很多城市比如杭州甚至规定房屋租赁期限不得超过十年，否则不予备案，从而防范以租代售。而且，根据租赁关系的临时性转移使用权的特点，租赁合同一般也不宜设定过长期限。而居住权不同，居住权从它诞生开始，就是为了保护没有继承权的人，在年老后居有定所、老有所养而产生的。所以，往往居住权都会设定为至死亡时为止。除了已成年、再婚等特定情况下，可以约定一个特殊的期限，其实更像一个条件。 五、在排除妨碍方面，租赁权一般由产权人行使权利，而居住权为物权，可以直接行使排除妨碍的权利。在租赁居住过程中，往往会因产权纠纷、债务纠纷等第三人对租赁房屋主张权利，导致承租人权利受到影响。而租赁一般只能由出租方负责出面处理。居住权因为是物权，具有对世的绝对权利，当居住权受到侵害时，可以以本人名义直接请求法院判令侵害人停止侵害、排除妨碍。 六、租赁合同一般由出租方负责维修、保养，使出租物处于适于使用的状态，并负有安全保障义务等等。这些都是基于租赁合同的双务性所决定的。但是居住权由于其设定一般是无偿的，让所有权人再负责维修、保养等义务，显然有失公平。所以，居住权人应当自行负责维修、保养。居住权的长期性，也可以提高居住权人自行改善居住条件的积极性。 七、租赁合同的承租人享有优先购买权，居住权人应当也享有相应的权利。居住权设立的目的是保障无房居住的人的居住权。当其具有购买实力，而所有权人又需要转让产权，回收资金另作他用时，就需要考察居住权人的优先购买权。如果不赋予其优先购买权，就等于物权的效力明显低于债权性质的租赁权，显然不妥。故在将来的司法解释或者相关立法中，应当加入居住权人在同等条件下享有优先购买权的内容。居住权人一旦购买了居住房屋，居住权与所有权合二为一，相互混同，则居住权自然消灭。 在居住权与租赁权的比较当中我们不难发现，两种权利还有很多相同和不同的地方。比如承租人有合理使用的义务和对房屋损害赔偿的义务，添附物所有权原则上归产权人所有，租赁权经过出租人同意可以转租而居住权不得转让等等，以后还有很多方面需要我们做进一步研究。 居住权实践中应当注意的问题 1、居住权合同是否可以通过诉讼程序强制判令所有权人协助办理设立登记？ 根据《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”如果仅仅有合同或者遗嘱，对方在登记前反悔，不配合登记怎么办？此时居住权还没有设立，是否可以依据债权合同得以请求法院判决强制配合办理登记手续？如果遗嘱方式设立，遗嘱人已经死亡情况下，继承人是否有义务配合办理登记？ 2、以再婚作为居住权终止的条件或者时间限制，应注意产权人再婚的情况。 约定居住权人再婚居住权终止比较常见，但是如果产权人再婚则会出现问题。当事人应当考虑周全。 3、如果产权人面临巨额债务无法偿还，将自己住房为他人设立居住权对抗执行怎么办？我们考虑，首先应当对拟设立居住权的人群有所限制，一般应当是不设立居住权就无法保障生活的人群为限，然后根据进一步研究的成果或社会需要再逐步放开。其次，如果明显存在以合法形式掩盖非法目的的情况，可以根据掌握的证据情况，宣告其行为无效。 4、为避免缴纳税费、规避限购，居住权很有可能会被不当利用。具体规制方法可以参考上条。 5、民法典已经适度放开非典型性担保，以设立居住权作为借贷担保，是否有效？在我国法律对民间借贷存在利率、主体等方面的众多限制，居住权有可能会被不当利用。如何规制？我们建议，应当规定所有权人有初步证据证明不是自己真实意思的，可以请求确认居住权合同无效。 6、需要进一步完善交易相对人查询房屋权利状况的制度，避免房屋设立居住权影响相对人交易安全的情况发生。相关专业机构尽职调查时也应当注意增加居住权调查这项内容。 7、父母为子女结婚购房，如果登记在子女名下，可以同时设立居住权，一方面保障自己的养老生活问题，一方面可以避免因子女可能离婚财产被分割的道德风险。
