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益友视点|私募基金涉执行的九个疑难问题(下)

时间:2024-07-18  作者:益友天元



本文为《私募基金涉执行的九个疑难问题》下篇,上篇益友视点|私募基金涉执行的九个疑难问题(上)已对问题一:基金管理人作为被执行人时,基金管理人能否提出执行标的异议;问题二:基金管理人作为被执行人,提出的排除执行异议,应作为执行行为异议审查,还是作为执行标的异议审查;问题三:基金财产为银行账户时财产独立性的审查;问题四:契约型私募股权投资基金的法律适用问题初作分析,本期推送下篇。


问题五:契约型私募股权投资基金排除执行问题


裁判观察

当基金管理人以其自己名义持有的股权或合伙企业份额被采取冻结等执行措施时,多数法院在经审查异议人提交的基金合同、私募投资基金备案证明、投资协议、账户交易明细、基金备案证明等证据后,会认定基金管理人以其名义持有的股权或合伙企业份额属于基金财产,裁定中止对股权或合伙企业份额的执行。

特别的,我们注意到,因工商登记或备案等公示途径的缺失,执行法院在审查相关股权或合伙企业份额是否构成基金财产时,均关注基金合同中是否约定募集资金的投向、资金实际投向是否与基金合同约定一致、股权投资协议或合伙协议中是否约定管理人系代表基金投资并持有相应股权或合伙份额。如江苏盐城中院(2020)苏0991民初1674号民事判决中,盐城中院从合伙份额代持已通过工商登记的合伙份额协议予以披露且无代持过错、基金设立运行已通过工商、中基协予以公示、基金的设立及运作满足相关法律规定及行业规范、基金信托收益权较申请执行人对执行标的享有的权利更为直接等方面,论述案涉合伙份额属于基金财产,可以阻却强制执行。

但我们也检索到个别案例中,执行法院依据《执行异议和复议规定》第25条第(四)项“股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”规定,仅通过工商登记显示的投资情况判断投资权益归属。如上海徐汇法院(2020)沪0104执异2号裁定中,徐汇法院认为,股权应按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断权利人。根据工商登记显示,隽盛公司系鸿兴公司的股东,本院对其持有的股权采取保全措施,并无不当。隽盛公司依据《证券投资基金法》的相关规定主张其持有的鸿兴公司的股权独立于其自有财产,不应被冻结,但宁波鸿兴网都科技(1号)私募股权投资基金系股权投资基金,并不属于上述规定的适用范围,故隽盛公司的主张本院不予采信,其请求本院不予支持。


问题分析

《执行异议和复议规定》第25条第(五)项“其他财产和权利,有登记的,按照登记机构的登记判断;无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”在契约型私募股权投资基金中,私募基金以基金合同的形式存在,不存在法律主体资格,其运用基金财产对外投资形成的股权或合伙企业份额,无法通过登记或备案的方式进行基金财产的公示,应属于上述《执行异议和复议规定》中的无登记的其他财产和权利,进而应按合同等证明财产权属或者权利人。

《全国法院金融审判工作会议纪要(征求意见稿)》第58条“基金财产的独立性”中对于股权或合伙份额独立性的判断,管理人能够提供如下证据的,人民法院应当认定该基金财产是独立于投资者、管理人和托管人的信托财产:(3)工商登记材料能够体现私募基金产品持有的公司股权或合伙企业份额;(4)其他私募基金合同、投资协议、付款回单等文件能够相互印证属于私募基金的财产。

2022年4月,作为全国首个试点城市,深圳率先开展契约型私募基金试点,对私募基金管理人运用契约型私募基金投资有限责任公司或合伙企业的,允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称(备注:代表‘契约型私募基金产品名称’)”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。国家企业信用信息系统显示,深圳市领誉基石股权投资合伙企业(有限合伙)的股东名单中,关于股东基石资本基金的记载为:北京先锋基石股权投资管理合伙企业(有限合伙)(代表“领誉基石专项投资私募基金”);深创投旗下基金“深创投租赁住房投资基金一期”所投项目深圳市安居君域鼎泰管理有限公司及深圳市安居智汇苑管理有限公司的股东名单也显示其股东名称为:深创投不动产基金管理(深圳)有限公司(代表“深创投租赁型住房投资基金一期”)。

上述登记仅在深圳试点,且试点2年有余,目前并未进一步扩大试点范围。因此,结合司法实践中执行法院的基金财产独立性判断标准,对于契约型私募股权基金,为避免后续非因基金自身债务排除执行的证明难度风险,仍需:(1)在基金合同中明确募集资金投向;(2)基金管理人严格按基金合同约定对基金财产进行投资管理;(3)在投资协议(公司章程、股权转让协议、合伙协议等文件)中明确约定基金管理人代基金持股/持有份额情况。


问题六:到期债权作为基金财产排除执行问题


裁判观察

基金财产排除执行案件中,除常见的对银行账户、股权或合伙份额排除执行外,我们也检索到基金财产为到期债权时的排除执行案例。

在广东高院(2022)粤执复265号裁定中,深圳中院在执行申请执行人程某与被执行人瑞银金澳公司合同纠纷一案过程中,作出(2021)粤03执2329号履行到期债务通知书,通知亿利资源集团有限公司自收到该通知后十五日内将该公司对被执行人瑞银金澳公司所负的到期债务直接支付至深圳中院,不得向被执行人瑞银金澳公司或者其他法人、组织、个人清偿,被执行人瑞银金澳公司认为《履行到期债务通知书》中亿利资源集团有限公司的到期债务属于复华多策略结构化定增基金的财产,申请解除执行。

深圳中院、广东高院经审查认为,本案中,被执行人瑞银金澳公司对亿利资源集团有限公司的到期债权正是由其作为基金管理人对复华多策略结构化定增基金的投资运用,而与亿利资源集团有限公司的诉讼后所得,依法应归入该基金财产。本案所涉及到期债权虽名为指向瑞银金澳公司,但实系属于该基金财产,非属于瑞银金澳公司固有财产,该基金财产独立于基金管理人瑞银金澳公司,申请执行人的债务亦非系因该基金财产本身承担的债务,不得对该基金财产强制执行,不得对亿利资源集团有限公司所负的到期债务予以执行。


问题分析

契约型私募基金虽无法直接作为财产权利主体,但其通过基金管理人、以基金管理人名义持有的财产权益类型,除《私募投资基金监督管理条例》、《私募投资基金登记备案办法》等监管规定禁止的投资范围外,应与其他民事法律主体所能合法持有的财产权益无异。


问题七:契约型私募基金合同解除后,管理人返还投资本息的执行问题


当部分基金投资人基于基金合同解除、名为基金实为借款或其他事由,取得基金管理人返还投资本息的生效裁决并申请执行时,返还投资本息的资金来源?若执行标的同时为诉讼/仲裁案件争议所涉的基金财产时,能否认定该债务是因基金自身债务、从而执行基金财产?若可以执行,如何平衡保护未取得生效裁决、甚至未及时提起诉讼/仲裁的其余基金投资人的利益?


裁判观察

在北京高院(2023)京民申2209号裁定中,北京高院再审审查认为,基金合同具有共同行为的特性,多个投资者向管理人做出内容和方向相同的意思表示。如果其余投资份额能够使基金续存,部分投资者意思表示的终止并不当然影响其余基金合同的效力。在基金未清算情况下,部分基金合同被解除,为保护其他投资者的合法权益,并不当然产生以基金财产向投资者返还的法律后果。本案二审期间,案涉十堰基金尚未清算,亦不存在应当提前解散十堰基金进行清算的情形。无论海南仲裁委员会是裁决东方华盛公司作为管理人因严重违反忠实义务,以其自身固有财产赔偿投资者因案涉基金合同而遭受的损失,还是裁决案涉基金在未经清算时,以东方华盛公司(十堰基金管理人)管理的案涉十堰基金财产优先清偿李洪升损失,均因前述基金财产具有独立性及具有共同行为的特征,案外人东方华盛公司(十堰基金管理人)就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益,不得执行十堰基金案涉账户的银行存款,二审法院所作改判并无不当。

又如在广东高院(2021)粤执复815号执行裁定中,被执行人深圳朴素资本管理有限公司朴素资本银泰4号私募股权投资基金。申请执行人秘志芳因投资银泰4号基金,经中国国际经济贸易仲裁委员会裁决,认为秘志芳与深圳朴素资本管理有限公司九银泰4号基金所签署的基金合同合同有效,名为基金合同,实为借款合同,并据此裁决朴素公司向秘志芳返还本金及利息等。秘志芳申请执行,深圳中院冻结了朴素公司在中国民生银行股份有限公司北京紫竹支行开设的×××20账户。被执行人朴素公司提出异议,请求对涉案账户内的资金不予执行,并解除对该账户的冻结措施。经深圳中院审查认定,案涉账户为银泰4号基金募集户。该账户内的财产独立于朴素公司的自有财产,属于基金财产,朴素公司只是受托管理该账户内的财产。根据上述规定,不得将该账户内的财产作为朴素公司名下财产进行强制执行,进而裁定解除对案涉账户的冻结。申请执行人秘志芳提出执行复议。

此外,案涉账户被冻结后,案外人蔡红桥等人向深圳中院提出异议,主张对该账户内的款项拥有排除执行的实体权利,该院经审查支持其异议请求,裁定中止对涉案账户内款项的执行。申请执行人秘志芳提出执行异议之诉

广东高院经审查认为,申请执行人秘志芳所享有的债权,是因认购与涉案账户同一基金产品所产生的债权。同时针对深圳中院中止执行案涉账户的裁定,秘志芳已提出执行异议之诉,不应解除对案涉账户的冻结。

遗憾的是,后经检索,秘志芳提出的执行异议之诉以裁定撤诉处理,我们无法进一步追踪执行法院对案涉账户的执行措施。


问题分析

《民法典》第566条规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。”针对契约型私募基金合同解除,裁判法院在判令私募基金合同解除的同时,采取了类似于“恢复原状”裁判思路,要求管理人返还/退还投资人的投资本金,如(2019)沪74民初2842号民事判决中,上海金融法院经审理判决管理人返还投资人投资本金对应的丰圣-融驰稳健11号私募基金第6期的基金份额净值的对应权益,并应配合办理相关基金份额净值估值核算、基金清算、相应权利返还等手续。

但相应问题在于管理人返还投资本金的资金来源?应以基金管理人固有财产返还,还是以基金财产返还?

如以基金财产返还,则存在违背基金运作规则、损害其他未申请执行基金份额持有人的权益。对此,我们赞同北京高院在(2023)京民申2209号裁定中所持观点,当私募基金非因清算等法定或约定事由终止前,私募基金仍存续,基金财产仍独立存在,于未诉请解除的基金份额持有人而言,其基于基金财产的权利,应同等于已经诉请解除基金份额持有人,基金财产不应优先向诉请解除基金份额持有人分配或清偿债务。

如以管理人固有财产返还,则因基金投资人投资资金直接支付至募集账户,经管理人投资管理后投向底层资产,在以管理人固有财产向部分投资人返还投资本息后,该基金份额仍在存在、底层投资资产也尚未收回,此时管理人代位取得该份额的权益依据并不清晰,可以进一步被关注。


问题八金财产排除执行异议的范围问题


裁判观察

现有基金财产排除执行异议审查中,除1则案例外,其余案例中,若法院经审查认定执行标的属于基金财产的,均对该执行标的整体裁定解除冻结或中止执行

上述1则例外为浙江义乌法院(2023)浙0782执异26号执行裁定。本案中,义乌法院在执行执行申请执行人罗美芳与被执行人称龙树资本公司、骆江峰、何建合同纠纷一案中,冻结了龙树资本公司在上海浦东发展银行股份有限公司的×××账户内的存款。案外人季青以基金投资人提出执行标的异议,请求解除对账户内案外人投资款209399.668元的冻结。义务法院经审查后认为,被执行人案涉×××账户为龙树资本1504号契约型私募股权投资基金的募集账户,该账户内款项为基金财产,并非被执行人龙树资本公司的财产。根据龙树资本1504号契约型私募股权投资基金总募集规模及案外人季青的申购金额、基金合同约定,本院冻结的705967.41元款项中的28238.69元属于案外人季青,现案外人季青请求中止对该账户内209399.668元款项的执行,于法有据,本院予以支持。

本案中,尽管经审查认定案涉银行账户内款项为基金财产,但因异议人仅针对部分存款提出解除冻结的异议,执行法院仅基于异议人异议范围解除银行存款的冻结。


问题九管理费的执行问题


裁判观察

执行法院冻结基金管理人名下银行账户时,部分申请执行人认为该银行账户中有部分款项为基金管理人应收的管理费,从而主张对账户冻结或款项扣划。但执行法院均认为,在未按照基金合同约定对管理费及其金额进行确定的情况下,银行账户中的财产为基金财产,未特定化为管理费,不得执行。

如北京金融法院(2022)京74民初1780号民事判决中,申请执行人苏某某主张某投资公司对某基金享有到期债权即某投资公司对基金的管理费用,且基金的托管行确认了管理费的金额,因此,苏某某认为依据1888号裁决书,执行法院能够在某投资公司对某基金到期债权范围内,扣划某投资公司名下基金账户内的相应款项。苏某某意见的实质为某基金账户中的部分资金是否已经特定化为某投资公司的财产。对此,关于某投资公司的管理费,虽然基金合同有约定,托管行某银行也出具了相应的证明材料证明基金欠付管理费的金额,但是某投资公司对管理费的金额存有异议,在管理费存在争议的情况下,按照《基金合同》约定如没有经过仲裁对管理费予以确认,管理费是否应当支付以及金额是不确定的,因此某投资公司的管理费尚无法在某基金账户中特定化,不能证明相应钱款归某投资公司所有。

又如北京金融法院(2022)京74执异86号裁定、(2022)京74民初2475号民事判决中,北京金融法院认为按照《基金合同》约定如没有经过仲裁对管理费予以确认,管理费是否应当支付以及金额是不确定的,因此北京冠汇公司的管理费尚无法在冠汇价值1号私募股权投资基金账户中特定化,不能证明相应钱款归北京冠汇公司所有。

以上,管理费是否能够特定化、确定化成为基金财产中管理费是否能够被执行的关键考量因素。


语言

本文是基于笔者历往执行实践,结合大量司法案例考察,对私募基金涉执行中常见一些疑难重点问题的分析思考,随着私募投资基金退还环节争议的不断显现,我们也将持续关注私募基金涉执行的问题。




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蒋 宁

高级合伙人

jason.jiang@yiyou.com.cn



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舒雅雅

执业律师

mia.shu@yiyou.com.cn



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