益友视点 | 仲裁协议中的协商前置程序 ——法律规定与仲裁司法审查的实证考察

合同中的争议解决条款是合同起草与审查的重点关注事项之一。争议解决条款除约定了诉讼或仲裁的争议解决方式外，还会作出类似“因合同履行产生的争议双方应友好协商解决，协商不成……”的程式化约定，但我们很少关注这一将“友好协商”或调解等ADR程序作为前置程序（本文称“协商前置程序”）的约定条款，是否会对当事人约定的争议解决方式以及争议诉诸法院或提起仲裁后产生影响，尤其在当事人约定的争议解决方式为仲裁时。

我们近期接触的一起仲裁案件，让我们对此类协商前置程序的约定条款有了一些思考。在这起仲裁案件中，甲乙双方约定争议解决方式为“发生争议后30日内协商不成的，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）按照中国仲裁法和该仲裁委其时有效的仲裁规则在北京进行仲裁。”随后，因协议履行产生争议，甲方向贸仲申请仲裁，乙方以甲方未与其协商便提起仲裁为由，向乙方所在地中级人民法院申请确认仲裁协议无效，所依据的理由是“未经协商程序的争议并不属于约定的仲裁范围，仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁……如果未经协商程序而将不属于仲裁协议约定的争议提交仲裁机构仲裁的，争议事项超出仲裁协议约定的范围，将会因违反《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（二）项之规定而被裁定不予执行。”

这起仲裁案件，让我们产生一些疑惑，协商前置程序未被当事人严格遵守，是否会导致仲裁协议的效力产生瑕疵？仲裁机构作出的仲裁裁决在后续申请执行时是否会受到障碍，或被申请撤销？这些都值得进一步探讨。本文将以此为切入点，以现行法律规范为基础，结合司法实践案例进行探讨。

《仲裁法》第16条规定了仲裁协议应当具备的要素，即请求仲裁的意思表示、仲裁事项与选定的仲裁委员会。同时《仲裁法》在第17条、18条规定了仲裁条款无效的4种情形，分别为：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议；以及（四）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，且当事人达不成补充协议的。以上规定是司法审查仲裁协议是否有效的依据。

对比上述法律规定的仲裁协议无效的情形，比较容易得出的结论是协商前置程序并不符合《仲裁法》规定的、足以导致仲裁协议无效的任一情形。

我们在“确认仲裁协议无效”案由之下，以“协商”/“前置程序”为全文关键词搜集到的12则案例中，[i]申请人以未经协商前置程序为理由或主要理由要求确认仲裁协议无效的请求，无一得到法院支持，也即在司法实践中，是否按仲裁协议的要求履行协商前置程序并不影响仲裁协议的效力。

具体而言：第一，仲裁本来就是一种解决争议的方式，当事人是否先行协商并不是提交仲裁的必要前置条件，也不影响仲裁协议本身的效力。第二，多数仲裁协议虽约定了争议产生后应首先通过友好协商解决，但并未明确约定协商的期限，也未明确约定协商为强制性的前置程序，难以界定履行标准，而当事人提起仲裁的行为是对无法协商的体现。第三，协商以当事人自愿为原则，不能以强制性约定来限制当事人按照约定的争议解决方式去解决纠纷。

但值得关注的是申请人述及未履行协商前置程序导致仲裁协议无效的如下因素：

1.协商前置与仲裁协议的生效

在12则样本案例中，有5则案例，申请人将协商前置程序作为仲裁协议的生效条件，未经协商前置程序，仲裁协议尚未生效，也就不存在仲裁协议，但均未获得司法机关支持。

《民法典》第158条规定[ii]，除根据民事法律行为的性质不得附条件之外，民事法律行为可以附条件，并自所附条件成就时生效。法律行为不同于法律行为的条款，虽然理论界有观点认为应当同时承认法律行为附条件与法律行为的条款附条件，[iii]但就目前法律规定而言，并无法律行为条款附条件的规定。虽然从当事人意思自治角度而言，当事人在合同中对争议解决条款设置诸如协商前置的生效条件并非不无可能。但通过诉讼或仲裁解决争议是法律赋予民事主体的法定权利，若司法实践中因此类约定导致当事人对争议解决条款的效力产生争议，司法机关将如何认定，值得进一步观察探讨。

• 典型案例

(2019)粤01民特507号案件中，申请人认为，“未经合同各方充分协商，仲裁条款依法未发生效力，未经尽量协商程序，应视为仲裁条款未生效，视为不存在仲裁条款。”但广州中院认为“仲裁条款并无将协商不成作为条款生效条件的意思，更未对协商的程序等作出具体规定，因此，申请人认为该仲裁条款生效条件未成就的理由没有依据。”

(2019)粤01民特1180号案件中，广州中院将认为，“我国现行法律、法规对于当事人申请仲裁并未规定有强制的行政调解前置程序，双方在涉案《施工总承包合同》中亦未约定将行政调解程序作为上述仲裁条款生效的要件，故电白二建公司以涉案争议未经行政主管部门调解为由而主张上述仲裁条款未生效，依据不足，本院不予采纳。”

2.协商前置与仲裁协议约定的仲裁范围

在12则样本案例中，有3则案例，申请人认为未经协商的争议不属于仲裁协议约定的仲裁范围，并以此为由主张仲裁协议无效。

• 典型案例

(2017)京03民特164号案件中，申请人认为，“协商解决是提起仲裁的前置程序，是争议解决过程中的必经程序，未经协商的事项也不属于仲裁范围。”但北京三中院认为仲裁条款符合《仲裁法》第16条规定且不存在第17条规定的无效情形，合法有效，“涉案纠纷未先行协商，仲裁协议无效的申请理由，没有事实与法律依据。”而在(2018)京04民特225号案例中，北京四中院认为，申请人的“限缩解释缺乏事实依据”。

从法律条文层面分析，未能履行协商前置程序并不能构成撤销或不予执行仲裁裁决（含涉外仲裁裁决）的法定事由，而从目前司法实践看，当事人以未能履行协商前置程序为由或为主要理由申请撤销或不予执行仲裁裁决的，司法机关基本持否定态度。

《仲裁法》第58条规定了国内仲裁可以撤销七种情形，《民事诉讼法》第237条规定了国内仲裁不予执行的七种情形，同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（下称《仲裁法司法解释》）及《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》对其进一步细化规定。

同时我们在“撤销仲裁裁决”和“不予执行仲裁裁决”案由之下，以“协商”/“前置程序”为全文关键词搜集并整理了12则案例，[vii]对比上述撤销或不予执行仲裁裁决的法定事由，在仲裁协议约定协商前置而当事人未履行协商或调解等前置程序时，如下情形能否成为撤销或不予执行事由可分别讨论。

1.没有仲裁协议

没有仲裁协议是指当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议。问题在于，能否以协商前置作为仲裁协议的生效要件，并主张未经协商前置的争议属于无仲裁协议的争议呢？我们认为，若仲裁协议中无明确的协商前置作为生效条件的，以此为由主张撤销或不予执行仲裁裁决，尚不具备法律依据，难以获得人民法院的支持。若仲裁协议中明确协商前置作为生效条件的，则具有不确定性，具体可参看本文协商前置与仲裁协议的生效一段。

• 典型案例

在(2020)沪01民特310号案件中，申请人申请撤销仲裁裁决，其认为“本案没有仲裁协议……只有在无法协商和调解的情况下，才可以申请仲裁。尚公律所未向上海市律师协会申诉、调解的情形下，仲裁条款的生效条件尚未成就。”但上海一中院认为，“基于合同文义解释，仅能得出当事人在协商和调解无法解决的情形下可以选择仲裁，但无法得出必须经过协商和调解的流程后方可仲裁的意思表示。”

2.裁决的事项不属于仲裁协议约定的范围

仲裁庭的管辖权范围取决于仲裁协议的范围以及当事人提交仲裁的争议范围。如果仲裁协议的范围明确，则很容易作出判断。如在(2020)新执监97号案例中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，“当事人在协议中约定的仲裁范围是过户房产，不包括其他事项。因此，仲裁裁决第二、三、四项对于50万元借款及利息、207.5万元的利息的裁决超出仲裁协议约定的范围。”

但如果仲裁协议的范围需要进一步解释的，则往往会发生争议。实践中，当事人一般通过诸如“因履行本协议所发生的争议”或“与本协议有关的任何争议”等模糊的表述来约定可仲裁事项范围。这在我们搜集到的12则样本案例中表现也较为突出（见下文表格）。《仲裁法司法解释》第2条规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

在当事人约定协商前置的情况下，对当事人可以提起仲裁的争议事项范围，是否可能被理解为是“经过协商或调解等前置程序仍未能解决的争议”？

我们认为，当事人约定提起仲裁前的协商或调解，仅是当事人解决争议的程序约定，并非是对可提起仲裁的事项范围的约定。实际上，在12则样本案例中，有3则案例中当事人以此为由要求撤销或不予执行仲裁裁决，但均被法院驳回。

• 典型案例

最高院在（2008）民四他字第1号案中否定了申请人以此为由提出的不予执行仲裁裁决的申请。在该案中，申请人认为，仲裁条款“明确了双方解决发生争议的范围、程序和方式。即发生了的‘争议’是经过了双方友好协商，且协商不成的“争议”；没有发生的，未经双方协商的“争议”不属约定的仲裁范围，应经协商和协商不成是提交仲裁所必需的前置条件。”最高院对此裁定认为，“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。”

最高院在该案中对前置的协商程序约定进行了分解，从而得到只要出现结果（提起仲裁视为协商不成）就不必要证明（友好）协商的结论。最高院虽没有正面阐述是否应当进行友好协商，但结论事实上否定了友好协商的必要性。[viii]

（1）以违反法定程序为由撤销仲裁裁决

根据《仲裁法司法解释》的规定，构成撤销仲裁裁决的仲裁程序违法包括违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则。但首先，《仲裁法》所规定的程序中尚有当事人可自行约定的内容，如第31条仲裁庭的人数；其次，将全部违反仲裁规则规定的程序的行为均视为违反法定程序，也削弱了仲裁所赋予当事人的程序自主权。因此，并非所有违反仲裁法规定的仲裁程序、违反当事人选择的仲裁规则的仲裁裁决均可进入审查撤销的程序中。

最高院对此的观点是，仲裁程序违法构成撤销的判断标准包括：1.违反了《仲裁法》的强制性规定。2.违反了当事人约定的仲裁程序（在仲裁法强制性规定之外，当事人可以就仲裁庭的人数、委任方式、仲裁地点、仲裁程序等事项进行约定，或者直接指定适用的仲裁规则），且严重影响仲裁当事人的权利。3.违反了其他仲裁程序（A仲裁法的任意性规定：在仲裁法没有强制性规定，当事人也没有特别约定的情况下，仲裁庭可以按照仲裁法的任意性规定进行仲裁；B由仲裁庭自由裁量：在《仲裁法》没有规定，当事人也没有约定的情况下，仲裁庭可以在不违反最低正当程序要求下自由决定仲裁的程序和决定的方式），且实质性影响到仲裁裁决公正的。[ix]

基于上述最高院的理解，约定协商前置而未履行便直接提前仲裁程序的，是否可以构成违反了当事人约定的仲裁程序，进而成为违反法定程序的审查事项？我们认为核心的问题在于协商前置程序是否构成仲裁程序的一部分。

在《仲裁法》“仲裁程序”一章中，规定了仲裁申请、案件受理、仲裁庭的组成、开庭，直至裁决。因此我们认为，仲裁前的协商或调解，从文义解释角度而言，当不属于仲裁程序。就仲裁司法审查实践而言，目前法院的裁判观点也不认可前置协商程序属于仲裁程序，如北京四中院在(2019)京04民特310号案件中即明确仲裁程序事项是仲裁过程中的程序性事项，而不包括仲裁之前的协商解决争议程序。

据此我们认为，前置协商程序不属于仲裁程序的部分，未经协商前置直接提前仲裁，不存在构成违反法定程序的撤裁事由。

• 典型案例

(2019)沪01民特250号：协商前置程序不属于仲裁程序违反法定程序的范畴。

在该案中，申请人以仲裁程序违反法定程序为由请求撤销撤销仲裁裁决，其认为“各方在仲裁条款中约定，如果各方不能自开始协商之日起30日内就争议解决达成一致的，则有权提交仲裁。而本案中国淳公司并未提前30日进行协商，属违反法定程序。”

上海一中院认为，当事人仲裁条款的约定，是“对于仲裁前争议解决方式的约定，并不属于违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，不属于仲裁程序违反法定程序的范畴。”

(2019)京04民特310号：协商解决争议程序不属于仲裁程序

在该案中，当事人在仲裁条款中约定，“如果双方之间就本协议产生任何争议，包括有关本协议的存在、解释、释义、有效性、终止或执行方面的任何争议（“争议”），双方应尽最大的努力通过友好协商解决。上述协商应在一方书面通知相对方存在争议后随即开始。10.3条约定，如果双方不能通过友好协商在前款所述收到通知后的30日内解决争议，任何一方均有权提交北京仲裁委员会根据其届时有效的仲裁规则及程序在北京通过仲裁解决。”申请人以未能履行前置程序违反了双方对于仲裁程序的特殊约定为由申请撤销仲裁裁决。

北京四中院认为，“仲裁前置条件的约定，实质系双方当事人选择何种方式解决争议的合意，对于当事人订立协议约定争议先协商解决再申请仲裁的，应尊重当事人的自由选择，维护民商事审判理念中的当事人意思自治原则，但当事人订立协议约定争议先协商解决再申请仲裁的，并非《仲裁规则》第二条第（一）项规定的双方针对仲裁程序事项的特别约定，该条中所指‘仲裁程序事项’是指仲裁过程中的程序性事项，而不包括仲裁之前的协商解决争议程序。”

（2）以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决

根据《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，构成不予执行仲裁裁决的仲裁程序违法包括违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，这实际上是将《仲裁法司法解释》及最高院对违反法定程序撤销仲裁裁决的观点相结合，具体的论述路径及内容与上文一致，对此不再赘述。

4.裁决的事项属于依照当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项

《仲裁法》第3条明确规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不可仲裁，同时在第77条规定“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定”。同时我们整理了国内主要仲裁机构，如贸仲、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、上海国际仲裁中心、广州仲裁委员会、深圳仲裁委员会、深圳国际仲裁院等仲裁机构的仲裁规则，其所规定的受案范围并未突破《仲裁法》规定可仲裁事项范围。

一方面，受保护和畅通民事主体权利救济途径的原则指引，仲裁机构在法定不可仲裁事项之外另行创设不可仲裁事项的可能性与积极性都相对较低。另一方面，对于依据仲裁规则规定的不可裁决事项，往往在仲裁机构受理案件时便已被排除。

在司法实践案例中，我们也并未发现有法院依据“裁决的事项属于依照当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项”为由撤销或不予执行仲裁裁决的案例。在12则样本案例中，也未有当事人以此为由申请撤销或不予执行仲裁裁决。

5.协商期限、方式等的约定对法院审查的影响

从已发生争议的仲裁裁决司法审查实践中，即便当事人对协商期限、协商方式等履行协商程序的内容进行约定，法院依然不采纳未履行协商前置构成撤销或不予执行仲裁裁决的事由，如上文提及的(2019)沪01民特250号、(2019)京04民特310号案件。

根据《仲裁法》第71条、72条以及《民事诉讼法》第274条的规定，撤销或不予执行涉外仲裁裁决的情形如下：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

此外，当执行涉外仲裁裁决违背社会公共利益的，人民法院裁定不予执行。

基于上文分析，从法律规定的文义来看，未能履行协商前置程序同样不能构成撤销或不予执行涉外仲裁裁决法定事由。就司法机关审查实践而言，目前申请人以未能履行协商前置为由申请撤销仲裁裁决，也均被法院驳回。

• 典型案例

(2018)京04民特439号，申请人认为“贸仲在当事人之间不存在仲裁协议而且仲裁前置程序未满足的情况下启动仲裁程序，违反了仲裁规则第十三条第一款的规定，存在民事诉讼法第二百七十四条第（三）项规定的依法应予撤销的情形。”北京四中院认为，“从发出赎回通知的时间到上海奇成提起本案仲裁，已满足30天协商期的要求，上海奇成已经履行了《可转债购买协议》中约定的仲裁前置程序……乐视公司提出的撤裁理由没有事实依据。”

本案特殊性在于提起仲裁一方在申请仲裁前已实际按仲裁协议的约定履行了协商前置的要求，因此北京四中院认为申请人提出的未能履行协商前置程序没有事实依据。北京四中院在该案中虽并未明确表态未能履行协商前置程序能否成为当事人申请撤裁的事由，但北京四中院在诸多国内非涉外仲裁裁定中已表明协商前置程序不能作为撤销或不予执行仲裁裁决的事由。

根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）第五条的规定，拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由可分为两类：一是由反对承认和执行仲裁裁决的一方当事人申请并加以证明的理由，具体包括：当事人无行为能力或仲裁协议无效，违反法定程序，仲裁员越权，仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法；裁决尚无约束力以及裁决已经被撤销或停止执行。二是法院依职权主动审查并直接适用的拒绝承认和执行的理由，主要有两项：争议事项不具有可仲裁性，承认和执行裁决将违反法院地的社会公共利益。

最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》以及《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》规定的不予执行仲裁裁决的情形与《纽约公约》中拒绝承认和执行情形一致。在此特别说明，我们将涉港、澳、台规定放此段落仅为立法规定方便参考，并不构成与外国概念的任何关联。

1.案件基本情况

在百事（中国）投资有限公司申请承认及执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院111/2003号仲裁裁决与百事公司申请承认及执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院076/2002号仲裁裁决案中，仲裁当事人分别在仲裁条款中约定了争议发生后90天与45天的争议协商期，协商不成的可提起仲裁。在争议发生后，两案的申请人没有进行任何协商程序便直接提起了仲裁。

在076/2002号裁决申请承认及执行中，被申请人四川百事公司辩称076/2002号裁决不应得到承认及执行，理由包括：仲裁程序与双方仲裁条款的约定不符，属于《纽约公约》第五条第一款第（丁）项规定的“仲裁程序与各造间之协议不符的情形”。仲裁条款约定提起仲裁的前置条件是双方就合同争议经过四十五天的协商期。但百事公司提起仲裁之前根本没有向四川百事发出任何要进行协商的通知，也没有协商行为。

四川省成都市中级人民法院经审理，裁定不予承认和执行，其关于仲裁协议中约定的协商期认为：《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》明确规定：仲裁程序开始于一方当事人向仲裁院提交仲裁申请书。因此，当事人提起仲裁、仲裁庭审查受理案件均属于仲裁程序的一部分。仲裁程序包括了仲裁程序的开始和进行，仲裁庭在当事人未经协商争议解决的情况下即接受百事公司的申请受理仲裁案件，与当事人的仲裁协议不符，即本案仲裁裁决存在着仲裁程序与仲裁协议约定不符的情形，裁定不予承认与执行。

最高院分别在[2007]民四他字第41号复函以及[2007]民四他字第42号复函中作出同样的认定。

2.案件分析

最高院[2007]民四他字第41号及第42号复函中观点对仲裁实务的影响非常大，特别是在不能恰当地将案件局限于案件所涉的特殊案情和特别约定而做扩大解释时。[xi]因最高院的上述2个批复现已无法通过公开途径获取，我们在此不对百事公司案所涉仲裁裁决的特殊案情及背景进行评论。但仅就这两个案件中特殊情况及适用规则作如下分析：

（1）外国仲裁裁决不予承认与执行依据与国内仲裁裁决的审查依据有显著不同

《纽约公约》第五条第一款第（丁）项规定的“仲裁程序与各造间之协议不符的情形”，这与国内仲裁规定的“仲裁的程序违反法定程序的”和涉外仲裁规定的“仲裁的程序与仲裁规则不符的”有着明显不同，我们认为这可能是最高院法官在考量百事公司的111/2003号仲裁裁决与076/2002号仲裁裁决结果的最主要原因之一。

（2）仲裁条款的约定内容是否明确、具体、可执行

上述百事公司两件仲裁案件中，都对协商期限进行了明确的约定。最高院法官认为：当事人对于前置协商程序的约定明确具体且可执行，因而该约定具有拘束力。假如仲裁协议中仅约定“争议发生后应协商解决，协商不成的可提交仲裁”，则不能以未经过协商为由拒绝承认和执行所涉仲裁裁决。[xii]这一观点在目前法院审查国内仲裁裁决中的前置程序中时多有论及，如杭州中院审理的(2020)浙01民特229号案件中，法院认为“仲裁协议虽约定争议产生后应首先通过友好协商解决，但并未明确约定协商的方式和期限……傅培华申请仲裁的行为，表明其不再继续协商，应视为已经出现“协商不成”的结果，傅培华有权依据仲裁条款申请仲裁。”

（3）仲裁程序是否包含仲裁前的协商程序

《纽约公约》第五条第一款第（丁）项规定的“仲裁程序与各造间之协议不符的情形”，在协商前置情况中的适用，应是以提起仲裁前的协商或调解构成仲裁程序的环节为前提。而世界各国对于仲裁程序的开始规定和认定并不一致，存在当事人约定、被申请人收到仲裁通知、机构收到当事人一方请求等多种标准，因此在不同法域背景下对应的审查结果或有区别。

百事公司的111/2003号仲裁裁决与076/2002号仲裁裁决系瑞瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）依据《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》所作。依据《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》，仲裁程序开始于仲裁院收到仲裁申请之日。也就是说根据《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》未经协商或调解即提起仲裁申请的行为或被认定为仲裁开始的行为，也属于仲裁程序的一部分，这与将协商前置行为排除出仲裁程序外有较大不同。

（4）本案较罕见，不具有普遍参考意义

在我们检索到的2000年之后全部外国仲裁裁决承认与执行案例中，仅有百事公司两案是以未履行前置协商或调解程序为由不予承认和执行，未见其他相似案例。且我们发现美国锐夫动力公司与上海远东航空技术进出口公司纠纷案件（下称“锐夫动力案”）情况几乎与百事公司案一致却得出截然相反的结论。

在锐夫动力案中，当事人在双方签订的补充贸易协定中约定争议发生60天后，任何一方如果认为争议未通过友好协商方式解决，该方有权提出要求SCC在斯德哥尔摩按该院规章仲裁解决。在仲裁程序中，上海远东航空技术进出口公司以“约定协商没有完成”主张SCC对纠纷没有管辖权，但最终仲裁委员会认为协商期限的约定对其管辖权没有影响。而上海二中院在1996年作出承认SCC仲裁庭1993年7月13日仲裁裁决的法律效力。[xiii]

综上，我们认为百事公司案有其特殊背景和案情，不能当然适用于其他外国仲裁裁决承认与执行案中，更不能错误适用在国内仲裁和涉外仲裁上。

仲裁裁决的司法审查与监督中，目前仍偶有当事人以未能履行前置的协商程序为由请求确认仲裁协议无效、撤销或不予承认、执行仲裁裁决，并以百事公司案中最高院的复函为例证。一方面，最高院的复函为个案复函，且目前已无公开途径可考；另一方面，无论是从国内仲裁法规范、承认及执行外国仲裁裁决规范的特殊规则，还是对可获取案例的实证考察，均无法得出协商前置程序可以影响仲裁协议效力、或足以单一因素导致撤裁或不予承认、执行仲裁裁决的肯定结论。

对争议解决条款的关注仅局限于仲裁或诉讼的争议解决方式已然不足以应对实践中出现的新问题，依当事人需求优化争议解决条款的设计、争议发生后严格按照争议解决条款约定解决争议并留存相应证据，方可最大程度避免不必要的程序及实体诉累。

[i] 检索工具为威科先行法律数据库，检索截止日期为2021年2月8日。该12则案例虽未以全国法院审理的仲裁协议无效案件为样本基数，但因国内主要仲裁机构集中于北京、上海、广州、深圳四地，因此我们重点关注了该四地法院审理的确认仲裁协议效力案件情况，同时搜集了确认仲裁协议无效案件数量较多的安徽与深圳地区的样本案例，并已剔除串案。

[ii] 《民法典》第一百五十条规定：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

[iii] 崔建远：《论法律行为或其条款附条件》，载《法商研究》2015年第4期，第29-36页。

[iv] 《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第13条。

[v] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第20条。

[vi] 《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条。

[vii] 检索工具为威科先行法律数据库，检索截止日期为2021年2月3日。该12则案例以全国法院审理的撤销或不予执行仲裁次裁决案件为样本基数，并已剔除串案。

[viii] 林一飞：《协商前置程序》，载《CIETAC华南仲裁》2009年第7期。

[ix] 《最高人民法院仲裁司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第179页。

[x] 本段所述外国仲裁裁决，为便于论述，在无特殊说明的情况下，适用于港澳台地区的仲裁裁决。

[xi] 林一飞：《百事公司与被申请人四川百事可乐饮料有限公司承认及执行外国仲裁裁决案》，http://www.mdjac.com/Item/743.aspx。

[xii] 万鄂湘、夏晓红：《中国法院不予承认及执行某些外国仲裁裁决的原因——〈纽约公约〉相关案例分析》，载《武大国际法评论（第十三卷）》2010年第2期，第1-47页。

[xiii] 案件相关情况参见：赵秀文：《从锐夫动力公司案看仲裁管辖原则》，载《法学家》1998年第3期，第78-87页；吴毅恒：《仲裁协议中“协商优先”条款的前置性问题研究——基于实践的立场》，载《北京仲裁》第97辑，第117-131页。