益友视点 | 新冠疫情下预期违约的预防及防控
时间：2020-11-24 作者：益友天元
目 录
开 篇
前 言
一
预期违约的概念及特征
二
现行法律关于预期违约的规定
三
新冠疫情下预期违约的预防及防控
前 言
近期有些当事人反馈，其公司与客户签订了买卖合同，合同中约定的标的物已经按照买家的要求加工定做完成，但是买家在仅仅支付了10%的预付款后，明确表示由于新冠疫情的影响，预付款不要了，合同也不再履行。这时，卖家就很无奈，如果合同不能继续履行，定做好的标的物对买家来说价值很小，甚至是废铜烂铁。
关于买家在发货前明示的预付款不要，合同不履行的行为，在法律上称之为预期违约。那么，何为预期违约？预期违约会产生何种法律后果？在目前的新冠疫情下如何预防和防控预期违约呢？
一
预期违约的概念及特征
（一） 预期违约的概念
预期违约起源于英美法系，预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及司法实践都产生了重大影响。
王利明教授指出“预期违约，亦称先期违约，包括明示预期违约和默示预期违约两种。所谓明示预期违约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在合同履行期到来之时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保”。
（二） 预期违约的特征
1.
预期违约发生在合同有效成立后至履行期到来之前的这段时间，其违约行为表现为未来将不履行合同的义务。因此，预期违约发生的时间具有明显的阶段性，而不像实际违约那样，表现为现实、持续的违反义务。
2.
3.
预期违约只是一种可能违约。在履行期到来之前，预期违约一方的违约还处于一种可能阶段。在明示预期违约的情况下，违约方也可能会撤回其预期违约的意思表示；在默示预期违约的情况下，违约一方也可能因为其经济状况的好转而如期履行合同，从而使预期违约归于消灭。
4.
预期违约在救济方式上是可转化的，具有明显的特殊性。在预期违约的情况下，守约方可以依法中止履行、要求违约方提供担保、解除合同并请求预期违约方在合同履行期到来之前承担预期违约责任；但是，守约方也可以等到履行期到来后而违约方仍不履行合同义务时主张救济，这样预期违约救济就转化为实际违约的救济，这时守约方可采取实际违约的补救方式。因此，部分预期违约因守约方的选择而转化为实际违约。
二
现行法律关于预期违约的规定
我国《合同法》中的预期违约及补救措施是分散规定的，与其有关的规定有《合同法》第68条、69条、94条和108条。在以上四条规定中，第68条和第69条均位于《合同法》第四章合同的履行这一章节中，从所处的位置和规定的内容看是对大陆法系的不安抗辩制度做出的规定。
我国《合同法》对预期违约及补救措施的规定主要体现在《合同法》第六章合同的权利义务终止中的第94条第二款和位于第七章违约责任中的第108条。
第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同，(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
现行法律规定了预期违约的以下补救措施。
（1）非违约方可以解除合同，第94条第二款明确规定了非违约方的法定解除权。
（2）非违约方可以要求对方承担违约责任，结合《合同法》第七章违约责任的规定，第108条赋予非违约方可在履行期满前就诉至法院的权利，可以选用第七章规定的违约补救措施，包括要求对方继续履行、赔偿损失、请求支付违约金等。
（3）非违约方可以行使不安抗辩权，当行为表明不履行合同是相对的，如转移财产、抽逃资金，因为其可以通过更多的其他方式，如借贷、融资等得以补救的情况下，应当适用《合同法》第68、69条规定的不安抗辩权制度。非违约方仅能主张中止履行，并负有通知义务，在合理期限内另一方没有恢复履行能力或提供担保的情况下，方可主张解除合同。但是在行使不安抗辩权的情形下，非违约方负有对方履约不能的举证责任，否则行使不安抗辩权要承担违约责任。
即将生效的《民法典》第八章违约责任第五百七十八条也规定了预期违约制度，该条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”。
第五百六十三条第二款也规定：“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。
三
新冠疫情下预期违约的预防及防控
（一） 事前预防及事中防控相结合，降低预期违约发生的概率
无论是明示的预期违约，还是默示的预期违约，主要原因都是对交易对方的商业风险预判不足、经营安排不当所致。未雨绸缪，才能防患于未然，签订合同前应切实做好以下工作：
（1）结合项目实际，合理优化企业限制条件。可针对合同内容，要求对方具备相应规模、资质、业绩和商业信誉。相对而言，规模大、业绩多、信誉好的企业，其经验更丰富，管理更规范，风险管控能力往往强于其他企业。若此类企业成为合作伙伴，发生预期违约风险的概率将会明显降低。
（2）重要合同可要求合同相对人提交履约担保或开具保函作为合同生效条件或履约保障。这样会促使对方重视合同履行过程，安排得力干将，分配优势资源，从而顺利达到合同目的。
（3）强化重要履约项目的监控，对于制造技术复杂、制造周期较长的项目，制造过程基本都在供货商的工厂内完成，制造过程发生影响交货的异常，采购人往往难以及时发现，如果属于对生产经营影响较大的物资，更是会直接影响项目总体进展，故应当采取驻厂监造等有效措施加强过程监控，防止预期违约给企业带来不必要的损失。
（二） 事后积极应对，最大限度降低企业损失
新冠疫情下，当预期违约不期而至，非违约方应从容面对，及时采取相应措施，最大限度降低企业的损失。
如前所述预期违约的违约责任包括要求对方继续履行、赔偿损失、请求支付违约金等。
1.继续履行
当发生预期违约时，根据实际情况判断具备继续履行条件的，非违约方应尽量选择友好协商的方式督促对方继续履行，并提醒违约方若不按约定履行，不仅要支付违约金，而且对企业信誉也会造成恶劣影响。
当违约方同意继续履行，非违约方可以要求对方提供充分担保，如违约方不愿提供担保或提供的担保不符合要求的，非违约方可解除合同。
但有三种情形不适合继续履行：一是法律上或者事实上不能履行的；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费过高的；三是非违约方未在合理期限内要求履行的。
2.支付违约金，赔偿损失
预期违约会产生不同的法律后果，非违约方有权决定是否接受预期违约，如果接受，那么可按实际违约追究违约方的违约责任，行使解除合同，请求违约金及损害赔偿的权利，其中损害赔偿的金额可视具体情况而定。
1）、双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的，按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过高或低于违约造成的损害的，当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请，予以减少或增加。
2）、当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的，预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用。
3）、非违约方单方宣告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的，如购买替代货物、转卖货物等，预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额，加上为履行合同支出的各项费用。如果非违约方没有采取有效措施或者措施不力，致使损失扩大，对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。
预期违约制度是合同法的重要组成部分，是社会经济生活发展的产物，由于社会生活瞬息万变，尤其是在新冠疫情的影响下，会出现许多难以预料的新情况，可能使合同无法履行，为了“防患于未然”，预期违约制度有非常重要的作用和意义，它加大了对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；它更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，违约同样要承担违约责任；它更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。
