益友视点 | 建设工程领域挂靠行为的法律分析
时间：2020-12-03 作者：益友天元
前 言
建设工程领域具有极强的专业性，关系到公共利益和公共安全，因此国家对建设工程领域设置了严格的准入制度，未取得相应资质等级的单位不得承揽相应的工程建设项目。但是因利益的驱动，实际施工人或不具备相关资质的承包人常常利用个人关系承揽到工程后，再与有相应资质的建筑公司设定挂靠关系，从而使工程承包在形式上合法。这种建设工程中的“挂靠”行为被法律所明令禁止，会产生一系列的法律纠纷，本文拟对建设工程领域中的“挂靠”行为相关的法律问题予以阐述，供建设工程领域相关从业人员参考。
一、建设工程挂靠行为的认定及其特征
缺乏资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为在实务中被称为“挂靠行为”，是典型的资质借用的行为。
根据《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；……”
挂靠行为的特征一般为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠行为的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。另外，挂靠人与被挂靠人之间一般无产权联系、无统一的财务管理，也无严格、规范的人事任免、调动、聘用手续等。
二、建设工程挂靠行为可能引发的法律问题
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建设工程施工合同无效
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”
根据上述规定，挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与第三人签订的建设工程施工合同依法属于无效合同。
根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因挂靠行为导致建设工程施工合同无效后，有如下法律效果：
1、建设工程施工合同订立后尚未履行的，按缔约过失处理。
2、建设工程施工合同已履行尚未完工的，按下列原则处理：第一，立即停止履行；第二，视工程质量情况恢复原状或折价补偿；第三，按双方的过错程度，承担相应的赔偿责任。
3、建设工程施工合同已履行完毕并且验收合格的，施工方有权请求参照合同约定支付工程价款。
4、建设工程施工合同已履行完毕，但竣工验收不合格的，分两种不同情况处理：一是经维修后验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。
另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”不管发包方是否明知对方的挂靠行为，挂靠人与被挂靠人双方都要对工程质量不合格造成的损失承担连带责任，也即发包人可以要求挂靠人或被挂靠人的任意一方承担赔偿责任。
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挂靠协议无效
《建筑法》第二十六条规定：“……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
根据上述法律规定，建设工程领域的挂靠行为属于典型的借用资质、出借资质的行为，违反和规避了法律对建筑企业资质禁止出借的强制性规定，因此挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议属于无效合同。同时根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此不论建设工程合同是否有效，已经履行的建设工程合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。至于挂靠管理费问题，因属违法所得，原则上应予收缴。”尽管在司法实践中，法院按照“非法所得”收缴挂靠管理费的处理并不多见，但并不等于挂靠协议中的管理费属于合法所得。法院不予收缴挂靠管理费，仅是参照挂靠协议约定而衡平当事人之间的利益。
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挂靠关系中“项目经理”的对外责任
在建设工程领域的挂靠关系中，实际施工人在承揽建设工程后，往往以项目经理或者项目负责人的身份从事项目的施工建设，就挂靠关系中项目经理或者实际施工人的对外行为的性质和责任上，可以分为职务行为和表见代理。
项目经理在工程项目上的职务行为包括：参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包、参与竣工验收、结算工程价款等代表承包企业的行为，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“……项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。”
根据上述规定，在挂靠关系中，挂靠实际施工人的项目经理的对外职务行为，原则上被挂靠施工企业应当承担连带责任，但是在实践中被挂靠施工企业往往对挂靠实际施工人的行为缺乏管理，经常出现实际施工人对外以被挂靠施工企业的名义任意赊购材料，对外举债。在对外债务真实的情况下，被挂靠施工企业是否应该承担法律责任，则要考察挂靠实际施工人的行为是否构成表见代理。
对于挂靠施工人对外从事的行为能否认定为表见代理，根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，构成表见代理其应当具备如下条件：（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止；（2）签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（3）相对人主观上须为善意且无过失。
如挂靠施工人在与相对人签订合同时具有被授权表象的，如持有项目经理任命书、授权委托书，持有被挂靠企业的营业执照、公章、项目部印章，或者在项目施工场地外显著位置公示工程信息中注明有项目经理或者项目负责人姓名的，某种程度上都可以作为判断其具有授权表象存在的依据，此时就可能满足“相对人有理由相信行为人有代理权”的条件，构成表见代理。
但是也不能一概而论，根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；（2）相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；（3）相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；（4）相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；（5）实际承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；（6）实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。”
此外，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，项目经理的对外借款行为，原则上也不应认定为“表见代理”，但特殊情况下的除外。“25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。”
三、挂靠行为的其他法律风险
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行政法律风险
国家有关行政法律法规和规章明令禁止建筑企业的挂靠经营行为，违反规定的可能面临承担相关行政法律责任的风险。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条规定“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。”《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
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劳动用工风险
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”根据上述规定，如挂靠实际施工人不具备用人资格，而与施工人员发生劳资纠纷、工伤纠纷等，则被挂靠施工企业将可能作为被告承担连带责任。
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刑事法律风险
在建设工程项目施工中，挂靠实际施工人缺乏相应资质，且为了获取更大利益，往往对施工安全，工程质量等风险防控意识不足，在工程施工中违反有关安全管理的规定施工，或施工安全设施条件不符合规定，从而导致发生重大事故，危害公共安全，进而可能触犯《刑法》中有关罪名，主要涉及：重大责任事故罪，重大劳动安全事故罪，工程重大安全事故罪等。
小 结
建设工程领域的挂靠关系作为该领域的常见现象，虽然挂靠出借资质能够给挂靠实际施工人和被挂靠施工企业带来丰厚利益，但该行为是法律明文禁止的行为，且实践中由此引发的纠纷不在少数，出借资质和借用资质都蕴藏着巨大的法律风险，本文对挂靠关系中相关的法律问题予以分析阐述，以供相关建筑企业在风险防控中予以借鉴。
